Mağdur, şüpheli veya sanığın muayeneye ve vücudundan örnek alınmasına rıza göstermemesi durumunda, zorla beden muayenesi yapılması veya vücudundan örnek alınması mümkün müdür?
Bir suçun soruşturulması kapsamında, kanun çerçevesinde şüpheli, sanık, mağdur veya diğer kişiler üzerinde beden muayenesi yapılması ve vücutlarından örnek alınması mümkündür. Ancak uygulamada, ilgilinin rızasının bulunmaması hâlinde nasıl bir prosedür izleneceğine ilişkin açık bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu belirsizlik, özellikle mağdurun veya şüphelinin rıza göstermediği durumlarda tedbirin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda uygulamada farklı yorumlara ve uygulama farklılıklarına yol açmaktadır.
CMK’nın 76. maddesi uyarınca, mağdurun rıza göstermediği durumlarda hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla beden muayenesi yapılabilir. Mağdur direnirse, beden Muayenesi Yönetmeliği’nin 18. maddesi uyarınca gerekli önlemler alınarak muayeneye zorlanabilir. Ancak önlemlerin içeriği veya seviyesi açıkça belirtilmemiştir. Mağdur, şüpheli/sanık veya diğer kişilerin rızasının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gerekli önlemlerin alınmasını öngören Yönetmelik düzenlemesi, Anayasa’nın temel hak ve kişi özgürlüklerinin yalnızca kanunla sınırlandırılabileceğine dair hükmüyle çelişmektedir.Bu nedenle, söz konusu sınırlamanın kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.
CMK’da veya bir kanunla düzenlenmesi şartıyla, diğer bir deyişle kanunda bulunması durumunda ilgilinin rızasının yokluğu halinde de bir tıbbi müdahaleyi uygulamak mümkündür.Zira AİHM vücuda yapılan herhangi bir müdahalenin dayanağının ancak kanunla düzenlenmesi koşulu ile olması gerektiğine ilişkin bir kararında, “şüphelinin gözaltında bulunduğu sırada zorla genital muayeneye maruz kalmasını, AİHS’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlali” olarak değerlendirmiştir. Bu kararda, “mahkeme kişinin vücut bütünlüğüne yapılan müdahalelerin kanunla düzenlenmesi, kanunda herhangi bir hüküm olmaması nedeniyle” ilgilinin rızasının aranması gerektiğini ifade etmiştir.
Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması uygulamalarında en temel hukuk devleti ilkelerinden biri, insan onuruna saygı ilkesidir. Anayasa’nın 17. maddesi, “kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir […] muameleye tâbi tutulamaz” hükmü ile insan haysiyetine dokunma yasağını emredici bir şekilde ortaya koymakta ve bu konuda istisna veya koşul öngörmemektedir. Ayrıca Anayasa’nın 12. maddesi, herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğunu vurgulamakta; ancak bu hak ve hürriyetlerin, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da içerdiğini belirtmektedir.
Muayeneye zorlama sürecinde zorlamanın, kişinin temel insan haklarına, onuruna ve bedensel bütünlüğüne zarar vermeyecek şekilde gerçekleştirilmesi gerekir. İnsanlık dışı muamele veya onur kırıcı davranışlar, hukuken ve etik açıdan kesinlikle kabul edilemez; bu nedenle zorlamanın ölçülülük ve insan hakları ilkeleri çerçevesinde yapılması zorunludur. Ayrıca ölçülülük ve ikincillik ilkeleri doğrultusunda, bu tedbir yalnızca diğer delil elde etme yöntemleri denendikten sonra veya bunların etkisiz kalacağının anlaşılması durumunda, yani “son çare” olarak uygulanmalıdır. Mevcut düzenlemeler kapsamında ölçülülük ilkesi gözetilerek zorla muayene yapılması hukuken mümkün sayılmakla birlikte, özellikle cinsel suçlarda mağdur kadınlara yönelik genital muayene ve bekâret kontrolü uygulamalarının yeniden değerlendirilmesi, kapsamın şüpheli/sanıkla sınırlı hâle getirilmesi veya mağdur lehine bazı ayrımlara gidilmesi gerekmektedir.
Öğretide bazı yazarlar, mağdur açısından ayrıma gidilerek, mağdurun rızası olmaksızın “beden muayenesine ve vücuttan örnek alınmasına” karar verilemeyeceğini ileri sürmektedir. Bununla birlikte, zorla muayene uygulanması halinde mağdurun sağlığını tehlikeye atabilecek durumlar ortaya çıkabileceği gerekçesiyle, mağdurun rızası dışında genital muayenesinin yapılmaması gerektiği savunulmaktadır.
1.Uluslararası Hukukta Tıbbi Müdahale ve Hastanın Karar Hakkı
Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilen 5013 sayılı Kanun ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi”, 03.12.2003 tarihinde yürürlüğe girmiş ve Anayasa gereği iç hukuk düzenlemesi niteliği kazanmıştır. Bu sözleşmede insan olgusunun önceliği vurgulanmakta olup, rıza ile ilgili 5. maddesinde, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin yalnızca kişinin özgür iradesiyle ve bilgilendirilmiş muvafakati sonrasında yapılabileceği; ayrıca bu muvafakatin her zaman serbestçe geri alınabileceği hükme bağlanmıştır.
İnsan onurunun korunması bağlamında, mevzuatımız rızanın yokluğunu ciddi bir ihlal olarak ele almakta ve tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren kişiler bakımından cezaî sorumluluğu gündeme getirmektedir. 1219 sayılı “Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun”un 70. maddesi, rıza olmaksızın tıbbi ameliyat yapanlara idari para cezası uygulanmasını öngörmektedir.Tıbbi müdahaleler, uygulama biçimi açısından doğrudan kişilik haklarını ilgilendirmekte olup, bu müdahalelere ilişkin rıza, tıp mesleğinin icrasında yapılan eylemleri hukuka uygun kılan temel bir unsur olarak, hakkın icrası kadar önem taşımaktadır.
Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına rıza gösterilmesi konusu, hekimler ve tıbbi etik ilkeler çerçevesinde, rızanın algılanış biçimi açısından değerlendirilmelidir. Bu bağlamda, hastanın bilgilendirilmesi ve tedaviyi kabul veya reddetme hakkını düzenleyen Lizbon Bildirgesi, hastanın rızasının alınmasına ilişkin Amsterdam Bildirgesi ve birey olarak hastanın kendi kaderini tayin etme ve özgürce karar verebilme hakkını güvence altına alan Bali Bildirgesi Etik Kuralları, hekimlerin yükümlülükleriyle birlikte bu konuda belirleyici ve yol gösterici uluslararası belgeler olarak kabul edilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 13.05.2008 tarih ve 52515/99 sayılı Juhnke/Türkiye davasında, başvurucu kadının tutuklu bulunduğu sırada rızası olmadan gerçekleştirilen genital muayenenin, AİHS’nin 8. maddesinde düzenlenen “özel hayata saygı hakkını” ihlal ettiğini belirtmiştir.Bu bağlamda, AİHS’nin 8. maddesi kapsamında, mağdurun rızası dışında ve bilgilendirilmiş özgür iradesine dayanmayan her türlü tıbbi müdahale, kişinin özel hayatına müdahale teşkil etmektedir.
2.Tedbirin Adlî Tıp Perspektifiyle İncelenmesi: Uygulama ve Denetim Kriterleri
2.1.Dış Beden Muayenesinin Şartları
Mağdurların ve diğer kişilerin dış beden muayeneleri, aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece iç beden muayenesine paralel olarak CMK’nın 76/1 maddesi kapsamında ele alınır. Bu maddede, “mağdurun sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahi bir müdahalede bulunmamak koşuluyla; Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim veya re’sen mahkeme, gecikmesinde sakıncalı hâl bulunan durumlarda ise Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur.”
CMK’nın 76/2 maddesi ise, “muayeneye mağdurun rızası bulunması hâlinde hâkim kararına gerek olmadığı; çocuğun soy bağının araştırılması gereken durumlarda ise, soy bağı araştırılan çocuğa ilişkin muayenenin CMK’nın 76/3 maddesi uyarınca mağdurla ilgili hükümlere tabi olduğu” hususunu düzenlemektedir.
2.1.1.Delil Elde Etme Amacı Olmalıdır
2.1.2.Mağdur, Şüpheli veya Sanık Olmalıdır
2.1.3.Bir Suçun Varlığı
Mağdur ve diğer kişilerin beden muayenesine ilişkin düzenlemeler, CMK’nın 76. maddesi ile Beden Muayenesi Yönetmeliği’nin 5. maddesinde yer almaktadır. Buna göre dış beden muayenesi için bir soruşturmanın açılmış olması zorunlu bir unsur olarak öngörülmüştür; ancak suç açısından herhangi bir belirleyici hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca, suçun türü veya ceza miktarı bakımından bir sınırlama yapılmamış, kasıtlı veya taksirli oluş durumuna göre de ayrım yapılmamıştır.
Mağdurun beden muayenesine ilişkin olarak CMK’nın 76. maddesi ve Yönetmelik’in 7. maddesi uyarınca, “Cumhuriyet savcısının istemiyle veya re’sen hâkim ya da mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur; hâkim veya mahkeme, yirmi dört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.”
Tıp hukuku ilkesi olan rıza burada önemlidir. Maddenin ikinci fıkrasına göre mağdurun rızası mevcutsa, işlemin uygulanabilmesi için hâkim kararına gerek bulunmamaktadır. Buna rağmen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun genel mantığı çerçevesinde, Cumhuriyet savcısının öncelikle bir suç soruşturması kapsamında emrindeki kolluk görevlilerine mağdurun beden muayenesinin yapılması talimatını vermesi gerekir.
2.1.4.Tabip veya Sağlık Mesleği Mensubu Tarafından Yapılmalıdır.
2.1.5.İlgili Kişinin Rızası Olmalıdır.
2.2.İç Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Almanın Şartları
2.2.1.Ölçülülük İlkesi
Suçun ağırlığı, tıbbi müdahale içeren işlemin uygulanmasını haklı kılacak düzeyde olmalıdır. Suç soruşturmasında delil elde etme amacıyla yapılacak müdahalenin zorunlu ve eylemin ağırlığı ile orantılı olması gerekir; ölçülülük ilkesine göre müdahale yalnızca bu koşullar sağlandığında uygulanabilir. Başka bir deyişle, beden muayenesi ile elde edilecek delil ile ortaya çıkabilecek zarar karşılaştırılarak, müdahalenin gerekli olduğuna kanaat getirilmelidir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Almanya’da gerçekleşen bir olayda, kişinin rızasının olmamasına ve direnç göstermesine rağmen, uyuşturucu delili elde etmek amacıyla mideye indirilen bir aletle kişinin kusturulmasını ölçülülük ilkesine aykırı bularak insan onuru ile bağdaşmadığına karar vermiştir.
Mağdurun rızası olmadan yapılan beden muayenesi işleminin hukuka uygun sayılabilmesi için; işlemin hekim tarafından yapılması, mağdurun sağlığının öngörülebilir şekilde tehlikeye düşmemesi ve hâkim kararına dayanması gerekir. Hâkim, her olayın özel koşullarını dikkate alarak ölçülülük ilkesine göre, mağdurun sağlığına zarar verebilecek tıbbi müdahalelerde muayenenin yapılmasına veya yapılmamasına karar verecektir.
2.2.2.Hâkim Kararı
Kanun koyucu, CMK’nın 75 ve 76. maddelerinde, “iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasına karar verme yetkisini soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimine, kovuşturma aşamasında ise yargılamayı yapan mahkemeye” vermiştir. Bununla birlikte, kanunda “gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının da iç beden muayenesine ve vücuttan örnek alınmasına karar verebileceği” düzenlemesi yer almaktadır. Bu durumda, alınan Cumhuriyet savcısı kararının yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulması zorunludur. Süresi içinde hâkim onayına sunulmayan veya herhangi bir nedenle onaylanmayan kararlar hükümsüz sayılır ve elde edilen deliller kullanılamaz.
CMK’nın 76/2 ve Beden Muayenesi Yönetmeliği’nin 18. maddeleri uyarınca, mağdurun muayene ve vücuttan örnek alınmasına rıza göstermesi hâlinde hâkimden karar alma zorunluluğu ortadan kalkmaktadır. Ancak mevcut kanuni düzenlemede açık bir istisna bulunmadığından, “iç beden muayenesi veya vücuttan örnek alınması” şüpheli veya sanığın rızası olsa dahi hâkim kararı ile gerçekleştirilmelidir.
2.2.3.Kişinin Sağlığına Zarar Verme Tehlikesinin Bulunmaması
Kişinin sağlık durumuna zarar verecek nitelikte yapılan “iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması” işlemlerinde, elde edilen deliller kanuna aykırı sayılacağından yargılamada kullanılamaz.
Beden Muayenesi Yönetmeliği’nde, muayene ve örnek almanın yalnızca hekim tarafından yapılabileceği ve müdahalenin, kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir bir zarar verme tehlikesi taşımaması gerektiği vurgulanmıştır. Yönetmelik ayrıca, kişinin aydınlatılması ve rızasının alınmasını öngörmektedir. Ancak muayeneye veya örnek alınmasına rıza verilmemesi hâlinde, hâkim kararı doğrultusunda infaz için Cumhuriyet başsavcılığına gerekli önlemleri alma yetkisi tanınmıştır. Bu çerçevede, kişinin rızası olmasa bile zorla muayene veya örnek alınması uygulayıcıya imkân tanımaktadır.
Buna karşın Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ), “sağlık” kavramını bedensel, ruhsal ve sosyal yönden tam bir iyilik hali olarak tanımlamaktadır. Kanun ve Yönetmelik de kişilerin sağlığını korumak amacıyla “açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması” gerektiğini öngörmektedir. Kişi, beden muayenesi veya örnek alınmasına aydınlatılmasına rağmen rıza göstermediğinde, Cumhuriyet başsavcısının önlemleri kapsamında yapılan zorla muayene veya örnek alımının kişinin sağlığına zarar verebilme olasılığı bulunmaktadır. DSÖ’nün sağlık tanımı dikkate alındığında, medikal yaklaşım ile kanuni düzenleme arasında çelişki ortaya çıkmaktadır.
2.2.4.Cerrahi Bir Müdahalede Bulunmama
Kanun koyucu, cerrahi müdahaleyi yalnızca mağdur ve diğer kişiler hakkında yapılacak “iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması” hususunda düzenlemiştir. Mağdur ve diğer kişilerin “beden muayenesi ve vücutlarından örnek alınabilmesi” sürecinde, şüpheli veya sanıklardan farklı olarak, yapılacak müdahalenin cerrahi müdahale kapsamında olmaması gerekmektedir. CMK’nın 76/1 maddesi uyarınca, “diğer kişilerin iç beden muayenesi ve vücutlarından örnek alınması durumunda, kişilerin sağlıklarını tehlikeye düşürmemesi ve cerrahi müdahale niteliğinde olmaması” şartı öngörülmüştür.
2.2.5.Tabip veya Sağlık Mesleği Mensubu Tarafından Yapılması
Mağdur ve diğer kişilerin vücutlarından örnek alınması, Yönetmeliğin 8/2. maddesi uyarınca “tabipler ya da tabiplerin gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer kişiler tarafından yapılabilecektir.” Ancak Yönetmeliğin 7/2. maddesi gereğince, “mağdur ve diğer kişilerin iç beden muayeneleri yalnızca tabip tarafından yapılabilir.” Dolayısıyla, iç beden muayenelerinin tabip gözetiminde başka bir sağlık mesleği mensubu tarafından gerçekleştirilmesine imkân tanınmamıştır; bu muayeneler mutlaka bir hekim tarafından yapılmalıdır.
Mağdur ve diğer kişiler statüsündeki kadınların vücutlarından kan ve benzeri biyolojik örneklerin alınması sırasında, mümkünse ve talep edilirse kadın hekimlerin görevlendirilmesi gerekir.
3.Çocuğun Soy Bağının Araştırılması Durumu
CMK düzenlemesine göre, çocuğun soy bağının araştırılması amacıyla yapılacak “mağdur veya diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması” işlemlerinde genel şartlar geçerlidir ve bu durumda hâkim kararının alınması zorunludur. Ancak annenin rızası mevcutsa, CMK’nın 76/2. maddesi uyarınca karar alınmasına gerek yoktur. Soy bağının tespiti genellikle cinsel suç soruşturmaları kapsamında gündeme gelir; örneğin, bir cinsel saldırı sonucu hamile kalan ve doğum yapan mağdurun çocuğundan alınacak örnekler ile şüpheliden alınan örneklerin karşılaştırılması suretiyle failin belirlenmesi mümkün olur.
4.Rızanın Hukuki Niteliği, Rızaya Ehliyet, Rızanın Şekli, Aydınlatılmış Rıza ve Varsayılan Rıza
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4/1-h maddesinde rıza, “kişinin tıbbi müdahaleyi serbest iradesiyle ve bilgilendirilmiş olarak kabul etmesi” şeklinde tanımlanmıştır.
Rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırması itibariyle bir hukuka uygunluk sebebi olarak ele alınabilir.
Kişi, kendisine yapılacak tıbbi müdahaleye bizzat rıza göstermelidir. Bu rıza, tıbbi müdahalenin konusu hususunda öncesinde somut ve uygun bir bilgilendirmeye dayanmalıdır. Rızanın hukuken geçerli bir şekilde kurulmasının en önemli şartı, söz konusu kişide rıza ehliyetinin bulunmasıdır. Bu şart, rıza veren kişinin ayrıt etme gücüne sahip olması gereğini ortaya koyar.
Aydınlatma yükümlülüğü, ayırt etme gücüne sahip mağdurun kendisine yöneliktir.648 Beden muayenesi veya vücuttan örnek alınması sırasında, rıza gösterecek mağdur veya kanuni temsilcisine, hekim tarafından müdahalenin önemi ve detayları hakkında kapsamlı bilgi verilmelidir. Bu bilgilendirme, rıza açıklanmadan önce tamamlanmalıdır.
Rızanın açıklanma biçimi konusunda uygulamada belirli esaslar bulunmaktadır. Bu çerçevede, rızanın geçerli sayılabilmesi için, sağlık ve tıp hukuku mevzuatında öngörülmüş şekil ve usullere uygun olarak açıklanması gerekmektedir.
Rıza, tıbbi müdahale uygulanmadan önce sağlanmalıdır. Bu, tıbbi girişime başlamadan önce veya en geç müdahale sırasında alınmalıdır. Amsterdam Bildirgesi’nin 3.1. maddesi, hastanın bilgilendirilmiş rızasının tıbbi girişim için ön koşul olduğunu vurgular.
Rıza, uygulanacak tıbbi müdahalenin şekli, türü, kapsamı, olası riskleri, komplikasyonları ve beklenen sonuçları hakkında bilgi verildikten sonra alınmalıdır. Anayasa Mahkemesi de, rızanın geçerli olabilmesi için, ilgilinin müdahalenin olumlu ve olumsuz sonuçları hakkında anlaşılır şekilde bilgilendirilmiş olmasını şart koşmuştur.
4.1.Çocuklar Açısından Rıza Ehliyeti
Çocuk Hakları Sözleşmesine göre, “18 yaşını doldurmamış herkes çocuk olarak kabul edilir.”603 Çocukların rıza ehliyeti sözleşme ve Çocuk Koruma Kanunu (ÇKK) açısından sınırlı olsa da, uygulamada ayırt etme gücüne sahip olan çocukların bazı durumlarda rıza yetkisine sahip olduğu kabul edilmektedir.
CMK’nın 76/4 maddesi ile iç hukukta düzenlenen “çocuğun rızasının alınması veya muayeneden kaçınılması” hükmü, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesiyle çelişmektedir. Zira sözleşme, çocuğun görüşünün alınmasını öngörmüş, ancak bu görüş doğrultusunda hareket edilmesini zorunlu kılmamıştır.
Biyotıp Sözleşmesi’nin 6/II maddesi uyarınca, çocuğun rıza kararı yaşı ve olgunluk seviyesiyle orantılı olarak değerlendirilmelidir. Çocuğun rıza ehliyeti bulunmadığında, kanuni temsilcisi (genellikle anne veya baba) bu rıza beyanını sağlar; temsilcinin bulunmaması durumunda vasi bu yetkiye sahiptir.
Kanun düzenlemesine göre, çocukla ilgili karar verme yetkisi kanuni temsilcilere aittir. Özellikle tıbbi müdahalelerde çocuğun görüşünün alınması önem taşır. Tıbbi müdahalelerin niteliği ve çocukların ruhsal ile sosyolojik durumu dikkate alındığında, kanunda özel bir yaş sınırı belirtilmediği hallerde, çocuğun görüşünün esas alınması ve bu yaklaşımın yüksek yararına uygun olması gerekir.
Tıbbi müdahalede, çocuğun sosyolojik ve ruhsal durumu, ayrıt etme gücü, müdahalenin ağırlığı, muhtemel riskler ve aciliyet durumu dikkate alınarak rıza yeteneği değerlendirilmelidir.
Öğretide, çocukların tıbbi müdahaleye rıza gösterebilme alt yaş sınırının 12 olduğu, bu yaşın altında karar verme ehliyetlerinin bulunmadığı ve ceza muhakemesi kapsamında kusur sorumluluğunun da başladığı savunulmaktadır.
5.Mağdurun Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınmasına Rıza Göstermemesi Hâlinde Yargıtay Ne Diyor?
Mağdurların beden muayenesine rıza göstermemeleri hâlinde, Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 12.04.2012 tarihli, 2012/1955 Esas ve 2012/4351 Karar sayılı ilamında, “mağdurun rızası olmaksızın vücudu üzerinde suç delillerinin tespiti için muayene kararı verilebileceği” belirtilmiş ve bu madde gereği tedbire başvurulmaması bozma nedeni olarak kabul edilmiştir. Buna göre, uygulamada ağır basan ve uygulama birliği sağlayan görüş, mağdurun rızası olmasa dahi muayenesinin yapılması ve gerektiğinde vücudundan örnek alınmasının sağlanmasıdır.
6.Hekimin Mağduru Muayeneden Kaçınması
Uygulamada, mağdurun muayeneye veya vücuttan örnek alınmasına rıza göstermemesi sebebiyle hekim tarafından muayene işleminin gerçekleştirilemediği durumlar sıklıkla karşılaşılmaktadır. Aydınlatılmış rıza kapsamında, hasta yapılacak müdahale konusunda yeterli bilgiye ulaştığında kendi tıbbi geleceğine ilişkin karar verebilir. Hekim, buna dayanarak rıza göstermeyen mağduru muayeneden geçirmemeyi tercih edebilir. Beden muayenesinin niteliği gereği, muayene edilen kişinin rahat bir ortamda ve muayene eden hekimle iş birliği içinde olması önemlidir. Muayene sırasında, kişinin sağlığına zarar vermemek temel ilke olarak benimsenmelidir. Bu bağlamda, Hipokratik tıp etiğinde ifade edilen “Primum non nocere” yani “öncelikle zarar verme” ilkesi öne çıkmaktadır. Beden muayenesinin kişinin sağlığına zarar verme riski bulunması durumunda, kanun ile öngörülmüş olsa bile tıp etiği ilkeleri uyarınca muayeneden kaçınılabilir.
Adli Tıp Kurumunun görüşüne göre, adli tabipler açısından “hastanın zorla muayene edilmesi” kavramı tıp öğretisi içerisinde yer almamakta olup, muayeneyi kabul etmeyen bir kişinin zorla genital iç beden muayenesine tabi tutulması ruhsal travma riskini artırabilir. Ayrıca yapılacak muayenenin mağdurun sağlığını açıkça ve öngörülebilir biçimde tehlikeye düşüreceği durumlarda hekim, yasal olarak mazeret göstererek muayeneden çekilebilir.
Beden Muayenesi Yönetmelik hükmü uyarınca, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasında zor kullanma yetkisi adli tabiplere verilmemiştir; ilgili mahkeme veya hâkim kararının uygulanması için gerekli tedbirler Cumhuriyet Başsavcılığı ve kolluk görevlileri tarafından sağlanmalıdır. Hekim, bu şartların yerine getirilmediğini gerekçe göstererek muayene işleminden çekilebilir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin E.2015/1213, K.2019/2001, T.14.02.2019 sayılı kararında belirtildiği üzere: “Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından cinsel istismar suçundan yürütülen soruşturmada hâkim kararıyla mağdurların iç beden muayenelerinin yapılması amacıyla … Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan talimat uyarınca mağdurların sevk edildiği … Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığında görevli öğretim görevlisi olan sanık hakkında, mağdurların kabul etmemeleri nedeniyle gerekli muayeneyi yapmamak suretiyle ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, sanığın mağdurları muayene etmemesi üzerine mağdurların aynı günün gecesinde … Üniversitesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalı Başkanlığı, birkaç gün sonra da … Devlet Hastanesi tarafından muayene edilmiş olmaları karşısında, cinsel istismar suçundan yürütülen soruşturmanın akıbeti araştırılarak delil kaybı veya gözaltı/tutukluluğun uzamasına sebebiyet verilip verilmediğinin belirlenmesi, kamunun zararı veya mağduriyet oluşup oluşmadığı gibi objektif cezalandırma koşullarının değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması kanuna aykırıdır.”
7.Hekimin Mağdurun Rıza Göstermemesi Nedeniyle Tıbbi Müdahaleden Kaçınması Halinde Görevi Kötüye Kullanma Suçundan Yargılanmasında Lehe Yargıtay Kararları
Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 11.03.2013 tarih ve 2011/5356 Esas, 2013/6985 sayılı lehe kararında; inceleme konusu dosyada, mahkeme yazısında “kan örneği alınması için davalının rızasının alınmasına gerek bulunmadığı” belirtilmiş olsa da, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından doku örneğinin zorla alınabilmesi için gereken önlemlerin alınmamış olması nedeniyle, ilgilinin rızasının bulunmaması durumunda sağlığı bakımından tehlike oluşturmadan doku alamayan adli tıp uzmanı sanığın eyleminin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı değerlendirilmiş ve eyleme yönelik temyiz iddiaları reddedilmiştir. Bu karar ile, vücuttan örnek alınmasında zor kullanma görev ve yetkisinin adli tabipte bulunmadığı; ilgili mahkeme kararını uygulamakla yükümlü olan Cumhuriyet Başsavcılığı ve kolluk görevlilerinin gerekli tedbirleri alması gerektiği vurgulanmış ve beraat kararı onanmıştır.
Benzer şekilde, Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 05.11.2019 tarih ve E:2015/8254, K:2019/12152 sayılı kararında, Y., E. ve R. sanıkları hakkında; mağdureler I. ile G.’nin soruşturma evresinde muayeneye rıza göstermemeleri nedeniyle gerekli muayene ve incelemelerin yapılamaması, sanık Ahmet’in diğer sanıkların eylemlerine yönelik savunmasının kapsamı ve dosya içeriği dikkate alındığında, sanıkların üzerine atılı nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gerekçesiyle, beraatlerinin yerinde olduğu değerlendirilmiştir.
Sonuç itibariyle; öğretide bu konu tartışmalı olmakla birlikte, baskın görüş, muayenenin her hâlükârda yapılması gerektiği yönündedir. Nitekim CMK hükümleri ve Yargıtay kararları incelendiğinde, mağdur rıza göstermese dahi hekimin muayeneyi gerçekleştirmesi gerektiği, aksi hâlde “ihmali suretle görevi kötüye kullanma” suçunu işlemiş olacağından bahisle hekim hakkında soruşturma açılabileceği kabul edilmektedir.
Buna karşılık, taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler, sağlık hukukunun temel normları, tıp etiğinin dayandığı prensipler, ulusal mevzuatımızda CMK dışındaki sağlık alanına ilişkin kanun ve yönetmelikler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları dikkate alındığında; mağdurun rızası olmaksızın gerçekleştirilecek bir muayenenin hukuka uygun sayılamayacağı ileri sürülmektedir. Bu bağlamda, rıza olmaksızın yapılan muayene hem sözleşmelerin ihlali anlamına gelecek, hem de işkence ve kötü muamele yasağını ihlal ederek temel insan haklarına aykırılık teşkil edecektir.
KAYNAKÇA
