Değerli Meslektaşlarım, Sağlık Meslek Mensupları ve Okurlar,
Yazılarımızda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun bazı hükümleriyle ilgili olarak sağlık meslek mensuplarında, birer örnek üzerinden farkındalık oluşturmayı hedefledik. Elbette mevcut yazılar, söz konusu Kanun hükümlerini tam manasıyla açıklamak için asla yeterli değildir. Bu amacımızı, akademik çalışmalarımızla gerçekleştirmeyi hedeflemekteyiz. Bu alanda çalışan kıymetli hocalarımızın, sadece bir suç tipini açıklamak için çok sayıda eser, makale, sempozyum ve kongreler gibi yoğun emek içeren çalışmaları/ araştırmaları bulunmaktadır.
İnsan Üzerinde Deney
“Madde 90- (1) İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için;
- a) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması,
- b) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,
- c) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
- d) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,
- e) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,
- f) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,
- g) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması, gerekir.
(3) (Değişik: 31/3/2005 – 5328/7 md.) Çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için ikinci fıkrada aranan koşulların yanı sıra;
- a) Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
- b) Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması,
- c) Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması, gerekir.
(4) Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir.
(5) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.”
İlgili Kanun’un 90. maddesinde düzenlenen suça göre, insan üzerinde deney yapan kişi (1. fıkra) belirli bir süre hapis cezasıyla karşı karşıya kalır. Eylemi gerçekleştirmek, yaptırımla karşı karşıya kalmak için yeterlidir, sonucunda bir şey olması beklenmez zira tehlike suçudur.
Suçun 2. fıkrasında, rızaya dayalı olarak yapılan bilimsel deneyde, ceza sorumluluğunun doğmayacağı durumlar (7 koşul) ele alınmıştır. 3. fıkrasında ise, çocuklar üzerinde yapılacak olan bilimsel deneyde, ceza sorumluluğunun doğmaması için 2. fıkrada belirtilenlere ek olarak bulunması gereken koşullar (3 koşul) belirtilmiştir. Ceza sorumluluğunun doğmaması için öngörülen koşulların sağlanması gerekir.
Devamındaki 4. fıkrada, hasta olan kişi üzerinde tedavi amaçlı deneme ele alınmıştır. Burada, deney ifadesi değil, deneme ifadesi bulunmaktadır. Söz konusu fıkraya göre, hastanın rızası olmadan tedavi amacıyla deneme yapılıyorsa, bir yıla varan sürede hapis cezasına hükmolunur. Yine, eylemi gerçekleştirmek yaptırımla karşı karşıya kalmak için yeterlidir, neticenin olması gerekmez zira bir tehlike suçudur. Ancak, mevcut tedavilerin çare olmadığı bir durumda, hastanın rızası üzerine ve bilimsel kurallara uygun bir şekilde yapılacak olan tedavi amaçlı denemede, ceza sorumluluğu doğmaz. Elbette rıza, denenecek tedavi ile ilgili yeterli bilgilendirme sonrası verilmeli ve tedavi bir hastane ortamında, alanının uzmanı olan bir hekim tarafından uygulanmalıdır. Bu fıkrada, ceza sorumluluğunun doğmaması için, geçerli bir rızanın ön planda olduğu dikkate alınmalıdır.
Peki, 4. fıkrada gerçekleşen eylem sonucu hasta yaşamını yitirir veya yaralanırsa ne olacak? Hastanın rızası bulunuyorsa, hukuka uygunluk sebeplerinden biri olan rızanın varlığı eylemi hukuka uygun yapar ve eylem, diğer koşullar bakımından hukuka uygunluk durumu ve gerekirse suçun unsurları yönünden değerlendirilir dolayısıyla m.90/4 bakımından değerlendirilmez. Rıza yok ise, hukuka uygunluk sebebi bulunmamaktadır ve eylem hukuka aykırı hale gelmektedir, kasten öldürme veya yaralama suç tipleri yönünden değerlendirilir.
5. fıkrada; bilimsel deneyin 1. fıkradaki gibi yapılıp kişinin (denek) ölmesi veya yaralanması durumunda, kasten öldürme ve yaralama hükümlerinin uygulanacağı iletilmiştir. Kanun koyucu doğrudan suç tiplerini (kast manevi unsuru) en ağır yaptırım olacak şekilde belirlemiş, olasılık dahilinde meydana gelebilecek diğer suç tipleri ile yargılamanın önünü kesmiştir. Bu anlamda, önemli bir düzenlemedir.
Son fıkrada da ‘insan üzerinde deney’ suçunun bir tüzel kişi tarafından işlenmesi durumunda da tüzel kişiye özgü güvenlik tedbirlerine hükmedileceği belirtilmiştir. İnsan üzerinde deney suçu, kişilere karşı işlenen suçlardan vücut dokunulmazlığına karşı işlenen suçlar grubundandır.
A hastalığına yakalanan Osman Bey’le ilgili olarak; bilinen tüm tedavi yöntemlerinin uygulanmasının olumlu netice ile sonuçlanmayacağı anlaşılmıştır. Hekim öncelikle hastasını, onun izniyle de hasta yakınlarını bilgilendirir. Ayrıca, hastalığıyla ilgili olarak, Faz III araştırma safhasında olan B ilacı hakkında da genel olarak bilgilendirmede bulunur.
Söz konusu ilaç, hastanın ilgisini çekmemiştir zira hasta yeni bir tedavi sürecine sıcak bakmamaktadır ve kararını hekimiyle paylaşır. Öte taraftan hastanın yakınları, B ilacıyla oldukça ilgilidir ve derhal, ayrıntı olarak bilgi edinmek için hekimin odasına varırlar. Görüşme sonucunda; hastanın rızası olmasa da ilacın gizlice uygulanması konusunda ısrarcı olurlar hekim, hastanın rızası olmadan ilacın uygulanmasının mümkün olamayacağını defaatle belirtir.
Aynı gün hasta ziyareti sırasında hekim, hastanın hemşiresine de durumu açıklar ve üzerine bir süre boyunca konuşurlar sonucunda, konu hakkında ayrıntılı bilgi edinebilmek için hastanenin hukuk birimine başvurulur. Gelen yanıta göre; hasta yakınlarının talebi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda (fıkra 4) suç olarak tanımlanmıştır ve ilgili talep hiçbir sağlık meslek mensubu tarafından karşılanmamalıdır. Ancak hasta rıza verirse, deneme ile ilgili olarak ayrıntılı bilgilendirilip yazılı olarak rızası alındıktan sonra uygulamanın mümkün olabileceği de belirtilmiştir.
Yaşanan süreç, ilgili sağlık meslek mensuplarının ve hastane yönetiminin ilgisini çekmiştir ve sağlık hizmeti sunumu sırasında benzer durumlarla karşılaşılabileceği, ilgili makamlardan yeterince bilgi edinilmeden harekete geçilmemesi gerektiği sonucuna varılır. Somut olay anonimleştirilerek hizmet içi eğitimlerde ve uyum sürecindeki tüm sağlık meslek mensuplarıyla paylaşılır.
Terk
“Madde 97- (1) Yaşı veya hastalığı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan ve bu nedenle koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan bir kimseyi kendi haline terk eden kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Terk dolayısıyla mağdur bir hastalığa yakalanmış, yaralanmış veya ölmüşse, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre cezaya hükmolunur.”
İlgili Kanun’un 97. maddesinde düzenlenen suça göre, hastalığı ya da yaşı nedeniyle koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan bir kişiyi, bir başına ve savunmasız bir şekilde bırakıp giden fail, belirli bir süre hapis cezasıyla karşı karşıya kalır. Aynı hükmün 2. fıkrası, terk sonrası meydana gelebilecek sonuçları içerir. Buna göre terk edilen, terk edildiği için hastalanmış, yaralanmış ya da yaşamını yitirmişse fail, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre ceza yaptırımına maruz kalır. Terk suçu, kişilere karşı işlenen suçlardan koruma, gözetim, yardım veya bildirim yükümlülüğünün ihlali ile ilgili suçlar grubundandır. Suç kasten işlenir zira hükümde, taksir ibaresi bulunmamaktadır.
Evde bakım ve tedavisi sürdürülebilir olan bir hastanın yakınları, Hasan Hemşire ile belirli bir süre sağlık hizmeti alma konusunda anlaşırlar. Hemşire, 18.00–18.00 mesaisinde görevini yerine getirecek iken hasta yakını bu süreçte, şehir dışında bulunacaktır. Geçerli hiçbir sebep bulunmadan ve ilgililere haber vermeden Hasan Hemşire, hastasını öylece bırakıp evden çıkıp giderse suçun meydana gelmesine sebep olabilir. Somut örnekte hemşirenin, koruma ve gözetim yükümlülüğünün dışında bakım yükümlülüğü de bulunmaktadır.
Ancak söz konusu hasta, terk nedeniyle yaralandıysa veya yaşamını yitirdiyse TCK m. 83 (Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi) veya TCK m. 88 (Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi) suç tipleri uygulama alanı bulabilecektir. Neden? Fikri içtima başlıklı madde 44’e göre, “(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmü bulunmaktadır. Bu suç tiplerinin manevi unsurunun kast olduğu unutulmamalıdır dolayısıyla yaptırımı, taksir manevi unsuruna göre daha ağırdır. Eylem ise, icrai değil ihmali bir davranışla gerçekleştirilmiş olur. İhmali bir davranışla işlenen suçların yaptırımı, icrai davranışa göre daha hafiftir.
Kamu Görevinin Terki veya Yapılamaması
“Madde 260- (1) Hukuka aykırı olarak ve toplu biçimde, görevlerini terk eden, görevlerine gelmeyen, görevlerini geçici de olsa kısmen veya tamamen yapmayan veya yavaşlatan kamu görevlilerinin her biri hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir. Kamu görevlisi sayısının üçten fazla olmaması halinde cezaya hükmolunmaz.
(2) Kamu görevlilerinin mesleki ve sosyal hakları ile ilgili olarak, hizmeti aksatmayacak biçimde, geçici ve kısa süreli iş bırakmaları veya yavaşlatmaları halinde, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza da verilmeyebilir.”
5237 sayılı Kanun’un 260. maddesinde, üçten fazla sayıda kamu görevlisinin topluca ve hukuka aykırı bir şekilde görevlerine gelmemeleri, görevleri sırasında görevlerini terk etmeleri, kısmen ya da tamamen yapmamaları veya yapılmasını yavaşlatmaları durumunda, belirli bir süre hapis cezası ile karşı karşıya kalınacağı iletilmiştir. Devamındaki fıkrada ise, sosyal ve mesleki hakları dolayısıyla hizmetin aksamasına engel olmayacak bir şekilde kısa süreli ve geçici olarak iş bırakmaları ya da işi yavaşlatmaları durumunda, ceza yaptırımının uygulanmayabileceği veya indirimli olarak uygulanabileceği belirtilmiştir. Kamu görevinin terki veya yapılamaması suçu, millete ve Devlet’e karşı işlenen suçlardan kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı işlenen suçlar grubundandır.
Hemşirelik Yönetmeliği’nin 6. maddesinin f bendinin bir bölümünde, mesaisi bitmekte olan hemşirenin, görevi teslim alacak hemşire gelmeden ve hastalar usulünce teslim edilmeden kurumdan ayrılmaması gerektiği belirtilmiştir dolayısıyla bu şekilde kurumdan ayrılmak hukuka aykırıdır.
Aynı birimde çalışan en az dört hemşirenin, hastalarını teslim etmeden ilgili kurumdan ayrılmaları, suça sebebiyet verebilecektir. Hükümde açıkça kamu görevlisi ibaresi olduğu için, ilgili kişi/ kişiler kamu personeli olmalıdır. Suç kasten işlenmelidir dolayısıyla suç tipinin manevi unsuru kasttır zira hükümde, açıkça taksir ibaresi geçmemektedir. Elbette, bazı suç tiplerinde de olduğu gibi, hukuka uygunluk sebeplerinden biri veya kusurluluğu ortadan kaldıran bir halin varlığı bulunmamalıdır. Örneğin hemşirelerden biri, zorunluluk hali (m.25/2) nedeniyle kurumundan ayrıldıysa, ceza hukuku bakımından yaptırım gündeme gelmeyebilir.
Resmi belgede sahtecilik
“Madde 204- (1) Bir resmi belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır.”
İlgili Kanun’un 204. maddesinde düzenlenen suça göre, sahte olarak resmi bir belge düzenleyen, onu kullanan ya da mevcut resmi belgeyi, birilerini aldatmak amacıyla değiştiren kişi, belirli bir süre hapis cezası ile karşı karşıya kalır. 2. fıkrada aynı fiili, belgeyi düzenlemekle yetkili bir kişinin yapması durumunda, kişiye daha fazla süreli bir hapis cezası verileceği iletilmiştir. Son fıkrada ise, söz konusu belgenin gerçek olmadığı belirlenene kadar geçerli olan belge özelliğini taşıması halinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir. Resmi belgede sahtecilik suçu, topluma karşı işlenen suçlardan kamu güvenine karşı işlenen suçlar grubundandır.
Bir Genel Cerrahi Servisinin kadrosunda 15 hemşire bulunmaktadır. Hastanenin başhemşiresi; içlerinden belirli birinin, bir yıl boyunca sorumlu hemşire pozisyonunda görevini icra ve ifada bulunmasını ister ancak resmi olarak bir görevlendirme yapmayı, henüz düşünmez.
Söz konusu hemşirenin, sorumlu hemşire pozisyonunda ve şartlarında çalışması için ailevi bir takım nedenleri bulunmaktadır. Başhemşirenin de az sorumlu hemşire ile hastanenin hemşirelik hizmetleriyle ilgili ihtiyaçlarını karşılayabilmek gibi bir menfaati bulunmaktadır.
Aylık çalışma listelerinde ilgili hemşirenin imzasının bulunmaması, diğer sorumlu hemşirelerin giydikleri renk ve şekilde üniformayı hemşirenin giymemesi gibi birçok nedenle ekip üyeleri durumdan şüphelenir ve yönetimin, ekip içinde arkadaşlarına karşı pozitif ayrımcılık yapılmasına sözel olarak itirazda bulunurlar.
Başhemşire sorunu çözmek için; daha önce yazılı olarak terfi duyurusu yapılmış olan bir sorumlu hemşirenin belgesinin isim, soy isim ve tarih bölümüne iki küçük kağıda, ilgili hemşirenin isim soy isim ve ekibe ilan edilen tarih bilgileri yazılarak iliştirilir. Mevcut haliyle belgenin fotokopisi çekilir ve belge, ekiple paylaşılır.
Özel belgede sahtecilik
“Madde 207- (1) Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.”
İlgili Kanun’un 207. maddesine göre, sahte olarak özel bir belge düzenleyen ya da gerçeğini, birilerini aldatmak amacıyla değiştirip kullanan kişi, belirli bir süre ceza yaptırımına maruz kalır. Devamındaki fıkrada ise, özel bir belgenin sahte olduğunu bilerek kullanan kişiye de ilk fıkradaki gibi yaptırım uygulanacağı belirtilmiştir. Özel belgede sahtecilik suçu, topluma karşı işlenen suçlardan kamu güvenine karşı işlenen suçlar grubundandır.
Zeynep Hemşire, haftanın dördüncü nöbetine gidecektir ancak gerek bedenen gerekse ruhen oldukça yorgun hissetmektedir ve son nöbetine gitmemeye kararlıdır zira motivasyonu iyice düşmüştür.
Özel bir hastanede çalışan yakın arkadaşını arar ve durumunu kendisine anlatır. Arkadaşı, iki günlük bir istirahat raporu ayarlayabileceğini iletir ve rapor düzenlenir.
Görevi kötüye kullanma
“Madde 257- (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) (Mülga: 2/7/2012-6352/105 md.)”
5237 sayılı Kanun’un 257. maddesinde düzenlenen suça göre bir kişi, yerine getirmekte olduğu görevinin gereklerine aykırı eylemlerde bulunur, sonucunda da başkaları mağdur olur veya kamu zararı meydana gelirse ya da başkaları haksız olarak menfaat sağlarsa, kişi belirli bir süre hapis cezasına maruz kalır. Söz konusu suç, Kanunda bu konuda ayrıca belirtilen suç tiplerinin dışında bir fiil olmalıdır. Devamındaki fıkrada, ilk fıkrada bahsedilen görevlerin gereklerini yapmada gecikme veya ihmalkarlık gösterip sonucunda da yine, ilk fıkradaki neticelerden biri meydana gelirse, ilk fıkradaki yaptırımdan daha az süreli bir cezaya hükmedileceği belirtilmiştir. Görevi kötüye kullanma suçu, millete ve Devlet’e karşı işlenen suçlardan kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı işlenen suçlar grubundandır.
Ameliyathanede çalışan bir hemşire, yerine getirmesi gereken tıbbi cihaz ve malzemelerin hazırlığı gibi bazı yükümlülüklerini yapmada gecikme gösterirse ve bu nedenle bazı önemli ameliyatlar ertelenmek zorunda kalınırsa hemşire, görevi kötüye kullanmak suçu ile karşı karşıya kalabilecektir. Suç tipinin meydana gelmesinde, kastın varlığı gereklidir zira suçun tanımında, taksir ibaresi geçmemektedir.
Ancak şunu da belirtelim; hemşirenin eylemi sonucunda bir hasta yaralanmış, ölmüş veya başka bir suç tipi meydana gelmişse, o suç tipi uygulama alanı bulabilecektir. Görevi kötüye kullanma suç tipinde de bu durum açıkça belirtilmiştir.
Bilgilerinize saygılarımla sunarım.
