Değerli okurlar, hukuk sistemimizde uzun zamandır göz ardı edilen mühim bir boşluk vardır: sağlık hukuku ihtisas mahkemelerinin yokluğu. Zira bugün sağlıkla ilgili ihtilaflar;tüketici , idare yahut hukuk mahkemeleri gibi genel görevli mahkemelerde görülmekte; teknik ve hayati meseleler çoğu zaman bilirkişi raporlarının dar çerçevesine hapsedilmektedir. Bu raporlar ise ekseriyetle Adli Tıp Kurumu bünyesinde, çoğunlukla hekimler tarafından kaleme alınmaktadır. Lakin mesele yalnızca teknik bir değerlendirme değildir; insan hayatına temas eden bir sürecin, çoğu zaman yalnızca eylem üzerinden ve normatif bir bakışla “kusur oranı” belirlenerek sonuca bağlanması kanaatimce ciddi bir eksikliktir.
Ceza hukuku bakımından da tablo benzer bir hassasiyet taşır. Türk Ceza Kanunu’nun 22. maddesinde taksir; dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun neticesini öngörmeyerek gerçekleştirilmesi şeklinde düzenlenmiştir. Ne var ki sağlık alanında taksir değerlendirmesi yapılırken, yalnızca sonucun ağırlığına bakılıp sonuca götüren çalışma koşullarının arka plana itilmesi, adalet duygusunu zedeleyebilmektedir. Zira bazen hata, tek bir kişinin iradesinden değil; dağınık, yetersiz ve baskı üreten bir sistemin toplamından doğmaktadır.
Bilhassa hemşireler açısından bakıldığında tablo daha da çarpıcıdır. Bir hatanın yahut malpraktis iddiasının değerlendirilmesinde; o eylemin hangi koşullar altında gerçekleştiği, personel yetersizliği, yoğun iş yükü, mobbing, fiziksel ve zihinsel yorgunluk gibi unsurlar neredeyse hiç dikkate alınmamaktadır. Oysa ki bir hemşire, çoğu zaman eksik ekipmanla, yetersiz kadroyla ve yüksek hasta yoğunluğu altında görev yaparken; aynı anda hem teknik bir titizlik, hem hukuki farkındalık, hem de yüksek bir empati kabiliyeti sergilemek zorunda bırakılmaktadır. Bu denli ağır ve çok katmanlı bir sorumluluğun, tek bir eylem üzerinden ölçülmesi ne derece hakkaniyetlidir, düşünmek gerekir…
Hemşirelik Yönetmeliği’nin 4. maddesinde hemşirelik mesleğinin yalnızca hekim talimatlarını yerine getiren yardımcı bir rol olmadığı; bağımsız, yarı bağımlı ve bağımlı fonksiyonlar içeren profesyonel bir sağlık hizmeti olduğu görülmektedir. Buna rağmen uygulamada hemşirenin bağımsız mesleki değerlendirmesi çoğu zaman göz ardı edilmekte, sorumluluk yüklenirken profesyonel özerkliği yeterince tanınmamaktadır. Bu da yetki ile sorumluluk arasındaki dengenin bozulmasına yol açmaktadır.
Öte yandan hekimler yönünden 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, Ek Madde 12 kapsamında zorunlu mali sorumluluk sigortası sistemi kabul edilmişken, aynı sürecin asli unsurlarından biri olan hemşirelerin benzer ölçekte kurumsal bir güvenceye sahip olmaması dikkat çekicidir. Sağlık hizmeti ekip işidir; risk paylaşılırken koruma mekanizmalarının farklılaşması, eşitlik duygusunu zedelemektedir. Dahası, uygulamada sıklıkla dile getirilmese de hissedilen bir gerçeklik vardır: bilirkişi raporlarının belirleyiciliği, çoğu zaman yargılamanın seyrini doğrudan tayin etmekte mahkemenin kararı adeta bu raporların sınırları içinde şekillenmektedir.
Bir diğer önemli kavram ise öğretide ve yargı kararlarında sıkça tartışılan üstlenme kusurudur. Kişinin bilgi, deneyim yahut yetkinliği bulunmadığı halde belirli bir görevi kabul etmesi veya kendisinden beklenen ehliyete sahip olmaksızın riskli bir işi üstlenmesi, bazı durumlarda kusur değerlendirmesinde dikkate alınabilmektedir. Ancak sağlık sahasında bu kavramın uygulanması son derece dikkatli ele alınmalıdır. Zira kimi zaman çalışan, özgür iradesiyle değil personel eksikliği, hiyerarşik baskı, fiili zorunluluk yahut “iş aksamasın” anlayışıyla yetkin olmadığı alana sürüklenmektedir. Bu halde görünürde üstlenilen görev, gerçekte sistem tarafından yüklenmiş bir mecburiyet olabilir. İşte bu ayrım yapılmadan verilecek hükümler eksik kalacaktır.
Değerli okurlar, teorik metinlerle uygulama arasındaki mesafe, sağlık hukukunda belki de en fazla hissedilen alanlardan biridir. Örneğin aydınlatılmış onam, bir tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartlarından biri olarak kabul edilir ve bu yönüyle son derece önemlidir. Ancak sahadaki gerçeklik her zaman bu ideal çerçeveyle birebir örtüşmez. Zira yoğun hasta sirkülasyonunun olduğu birimlerde, basit bir enjeksiyon dahi olsa her müdahale için detaylı ve kişiye özgü aydınlatma yapılması, form düzenlenmesi ve bunun eksiksiz şekilde imzalatılması çoğu zaman fiilen mümkün olamamaktadır. Bu durum, hukuki norm ile uygulama arasında kaçınılmaz bir gerilim doğurmaktadır. Mesele burada hukukun gerekliliğini tartışmak değil, bu gerekliliğin sahadaki koşullarla ne ölçüde örtüştüğünü sorgulamaktır.
Bu nedenle sağlık alanındaki uygulamayı bilen, sahadaki zorlukları birebir tecrübe eden ve aynı zamanda sağlık hukuku bilgisine sahip kişilerin sürece katkısı büyük önem taşımaktadır. Zira verilen kararlar, çoğu zaman yalnızca bir eylemin değerlendirilmesi değil bir insanın mesleki geleceği ve hayatı üzerinde doğrudan etkili sonuçlar doğurmaktadır. Bu noktada hakimlerin teknik bilgi ihtiyacını karşılayan bilirkişilik müessesesi elbette vazgeçilmezdir. Ancak değerlendirmelerin, yalnızca normatif çerçeveyle sınırlı kalmayıp uygulamanın gerçek koşullarını da gözeten bir perspektifle ele alınması, adalet duygusunu daha da güçlendirecektir. Mesele kişileri değil, sistemin işleyişini daha sağlıklı ve hakkaniyetli hale getirebilmektir.
Kağıt üzerinde kusur oranları cetvel gibi dizilir; spanç sayımı eksikse bir yüzde, onam yoksa başka bir yüzde yazılır. Lakin sahaya indiğimizde bu matematiğin karşılığı çoğu zaman bir insanın sınırlarıdır. Ameliyathanede tek başına vakaya giren, sirkülasyon desteği olmadan saatlerce steril alanı korumaya çalışan bir hemşire düşünün: Bir yandan cerrahi sayımı eksiksiz yapmak zorunda, bir yandan acil bir malzeme ihtiyacında kapıyı açacak kimse yok, bir yandan hiyerarşik baskı altında “hızlı kapatalım,ameliyatı bir an önce bitirelim” telkini var. Bu kişi aynı anda kaç rolü üstlenebilir? Sterilizasyonu mu korusun, sayımı mı tamamlasın, yoksa sisteme rağmen “durun” deme cesaretini mi göstersin? Benzer tablo acil serviste de karşımıza çıkar: Yoğun nöbette bir hemşire, hasta yakınına empati mi kuracak, aydınlatılmış onamın hukuki titizliğini mi sağlayacak, bozulan cihazın tutanağını mı düzenleyecek, yoksa hepsini aynı anda mı yapacak?
Üstelik böyle bir tabloda ortaya çıkan zarar sonrasında Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi çerçevesinde tazminat sorumluluğu da gündeme gelebilmektedir. Kusurlu ve hukuka aykırı fiille başkasına zarar veren kişinin zararı gidermekle yükümlü olması elbette hukuk düzeninin temelidir. Ancak zarar doğduğunda yalnızca en görünür halkaya yönelmek, çoğu zaman yapısal eksiklikleri perdelemektedir. Tazminat kıskacı bazen kişiyi hedef alırken, o kişiyi o koşullarda çalıştıran organizasyon geri planda kalmaktadır.
Hukuk elbette normatiftir duygularla değil kurallarla konuşur. Ne var ki adalet, yalnızca normların uygulanması değil, o normların hayatın gerçekliğiyle temas edebilmesidir. Çalışma koşulları, personel yetersizliği ve baskı altında alınan anlık kararlar bütünüyle dışarıda bırakıldığında, ortaya çıkan hüküm gerçekten adil midir? Bir kişinin mesleki geleceğini, tek geçim kaynağını ve ailesinin hayatını, yalnızca bir eylemin soyut değerlendirmesiyle tayin etmek, adaletin tecellisi midir, yoksa eksik bir muhakemenin sonucu mu? Belki de asıl sormamız gereken soru şudur: Kusuru hesaplamak kolaydır; peki o kusuru doğuran şartları görmezden gelmek, adaletle ne kadar bağdaşır?
Kanaatimce çözüm, çok katmanlı bir yaklaşımda yatmaktadır. Evvela sağlık hukuku ihtisas mahkemelerinin ihdası elzemdir. Bununla birlikte, özellikle hemşirelik uygulamalarına ilişkin davalarda bilirkişi heyetlerinde uzman hemşirelerin, akademik ve sahaya vakıf profesyonellerin daha etkin rol alması gerekmektedir. Zira sahayı bilmeyen bir gözle yapılan değerlendirme, her ne kadar teknik görünse de eksik kalacaktır.
Velhasıl , hukuk yalnızca hüküm kurmak mıdır yoksa hükmün arkasındaki insanı da görebilmek midir biz gerçekten adaleti mi tesis ediyoruz, yoksa yalnızca kusuru mu hesaplıyoruz?…
