Değerli Meslektaşlarım, Sağlık Meslek Mensupları ve Okurlar,
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın ‘Kanunsuz Emir’ başlıklı 137. maddesinin bir bölümünde, ‘Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.’ İbaresi bulunmaktadır.
Söz konusu maddede geçen (Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, …) bu kişiler kimlerdir?
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın ‘Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler’ başlığını içeren 128. maddesine göre; ‘Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.’ Söz konusu hükümde geçen memurlar, kamu hizmetlerinde çalışan bu kişilerdendir ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ‘İstihdam şekilleri’ başlıklı 4. maddesinin bir bölümünde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüldüğü belirtilmiştir o halde, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler de kamu hizmetlerinde çalıştıkları için m.137’deki kişilere dahil olurlar.
m.128’de geçen ‘diğer kamu görevlileri’ ibaresi ise, kendilerine özel kanunları olan, kamu hizmeti sunan gruplardır. Hakimler ve savcılar Kanunu, Türk silahlı kuvvetleri personel kanunu veya Yükseköğretim kanunu örnek olarak verilebilir.
Özel sağlık kurum ve kuruluşları bakımından; m. 137’de ‘Kamu hizmetlerinde…’ ibaresi bulunmaktadır, sağlık hizmeti anayasal bir kamu hizmetidir ayrıca söz konusu kuruluşlar, idarenin sıkı denetimine tabidir. Dahası, tüm sağlık kurum ve kuruluşlarını kapsayan (ortak) birçok düzenleme bulunmaktadır ayrıca özel sağlık kurum ve kuruluşlarına has başka düzenlemeler de bulunmaktadır dolayısıyla söz konusu düzenlemelere aykırı faaliyette bulunmak da hukuka aykırıdır. O halde, m.137 tüm sağlık kurum ve kuruluşlarında bulunan sağlık çalışanlarını kapsamaktadır.
————————————-
Hukuka aykırılık, tüm hukuk düzenine aykırılıktır dolayısıyla yazılı ve yazısız tüm hukuk kurallarına aykırılıktır. Söz konusu hükümde (m. 137) ise, yazılı hükümlerden Anayasa, Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmelikle sınırlamıştır. Elbette, yönetmeliğin altında bulunan genelge, tebliğ gibi adsız düzenleyici işlemlere de aykırılık, hukuka aykırılıktır dolayısıyla zarar meydana geldiğinde hukuka aykırılık unsurunun varlığı bakımından dikkate alınacaktır (bir suçtan dolayı hüküm verilirken ya da bir zarardan dolayı tazminata hükmedilirken bazı unsurların varlığına bakılır hukuka aykırılık, söz konusu unsurlardan birisidir.) o halde, adsız düzenleyici işlemlere aykırılık durumunda da m. 137’deki kuralı uygulamak, kanımızca uygun olacaktır. Yönetmeliğe kadar olan düzenlemelerin ise belirleyiciliği önemlidir.
İlgili kurum ve kuruluşlarda, astlık – üstlük ilişkisinden oluşan hiyerarşik yapılar mevcuttur bu yapılar ancak uyum içerisinde görevlerini yerine getirirlerse kamu hizmeti zamanında ve gereği gibi topluma sunulabilir. m. 137, uyuşmazlık durumunda astın iradesini korumayı sağlarken diğer taraftan da kamu hizmetinin aksamamasını sağlamaktadır. Dahası, eylem ve işlemlerin hukuka uygun olarak gerçekleşmesine de sebep olmaktadır. Şöyle ki, üstün astına verdiği bir talimat anayasa, kanun, cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya yönetmeliğe aykırı ise ast, üstüne hukuka aykırılığı iletir. Bu paylaşım bir farkındalık oluşturur, üstün hukuka uygun eylem ve/veya işlemde bulunmasına aynı zamanda bir çağrıdır, dikkat çekmedir zira üst, ilgili kuralı bilmeyebilir. İlk aşamada uygun iletişimi kurabilmek çok önemlidir. Üst, yeterli zamanı (acil bir durum yoksa zira gerçekten de bazen yeterli zaman olmayabilir) varsa talimatın gerekçesini veya gerekçelerini asta iletirken ast da itiraz gerekçelerini üstle paylaşmalıdır. Söz konusu paylaşım, en uygun kararı vermede çok etkilidir zira talimatın ve itirazın keyfi olmadığını ilgililere gösterir ve aralarında bir husumetin meydana gelmesine engel olur.
İletişim sonucunda uzlaşma sağlanamayabilir ve üst talimatında ısrarcı olabilir, bu durumda da üst talimatını, sözel olarak ilettiği durumlarda yazılı olarak da iletmesi gerekir. İşte bu uygulama, üstün talimat konusunda tekrar tekrar düşünmesine sebep olur zira talimatın yerine getirilmesi sonucu talimat nedeniyle bir zarar meydana gelirse, üst sorumlu olur. Toplumu düzenleyen diğer kurallarda olduğu gibi hukukta da irade, temel kavramlardan birisidir. Bu uygulama ile astın gerçek iradesi korunmuş ve talimat nedeniyle eyleminden sorumlu olmama hakkı kendisine verilmiştir. Öte taraftan üste, hukuka aykırılık durumu da olsa talimatını asta uygulatma imkanı tanınmıştır zira gerçekten de daha büyük bir zarar meydana gelmesini önlemek amacıyla hukuka aykırı eylemi uygulatmak somut olay bakımından zorunlu olabilecektir ve üst, zarar riskini göze alabilecektir. Bu düşüncenin temelini üstün, yönetsel sorumluluklarından dolayı bütünü görebilen bir pozisyonda bulunması oluşturabilir.
Üstün talimatı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlarda yer alan suç tanımlarından birini içeriyorsa ast, hiçbir durumda talimatı yerine getirmemelidir aksi halde her türlü yaptırıma maruz kalabilecektir.
Bir sonraki paylaşımımızda, söz konusu maddeyle ilgili somut örnekler ve doğabilecek sorumluluk türlerine devam edilecektir. Örnekler üzerinden daha iyi anlaşılacaktır.
Bilgilerinize saygılarımla sunarım.
Uzm. Hemşire Mehtap Tekin
