HEMŞİRELERİN CEZA HUKUKUNDAN DOĞAN SORUMLULUKLARI – 6

Değerli Meslektaşlarım, Sağlık Meslek Mensupları ve Okurlar,

Bu bölümde, konunun Temyiz Mahkemesi’ne yansıyan bazı kararlarını ele almaya devam edeceğiz.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi, T. 21.04.2021, E. 2021/ 594, K. 2021/ 3835

            Asliye Ceza Mahkemesi’nde görülen, taksirle yaralama suçu ile yapılan yargılamada, beraat kararı verilir. Karar Temyiz Mahkemesi’ne taşınır, mahkemenin kararı ise aşağıda yer almaktadır.

            Yaşanan olayda özetle; hastaya, bir kadın sağlığı merkezinde spinal anestezi uygulanarak sezeryan ameliyatı yapılır. Ameliyat sonrası ilk saatlerde hasta üşür ve hekimin sözel istemiyle sıcak su torbası uygulanır ancak uygulamayı hemşirenin talimatıyla temizlik görevlisi yapar. Temizlik görevlisi torbayı, varis çorabı giydirilmiş ve anestezi nedeniyle his kaybı gelişmiş olan hastanın ayaklarının altına yerleştirir. Anestezinin etkisi azaldıkça, hasta acı hissetmeye başlar ve basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek bir yaralanmanın meydana geldiği tespit edilir.

            Yargıtay, yaralanmanın sıcak suyun etkisiyle geliştiğinin tespit edildiği, torbadaki suyun sıcaklığının uygun ısıda olması gerektiği, ayaklarda çorap bulunmasına rağmen ciddi derecede yanık oluştuğu dolayısıyla tedbirsizlik ve dikkatsizliğin söz konusu olduğunu belirtir.

           Taksirle Yaralama suç tipini içeren madde, yazının sonunda yer almaktadır.

           Değerlendirmemiz: Yaşanan olayda Yüksek Mahkemenin kararına göre suçun unsurlarına bakıldığında; fail temizlik personeli, mağdur hasta, suçun konusu hastanın bedeni (kişi), eylem sıcak su torbasını uygulama, vücut dokunulmazlığı ihlali söz konusu (korunan hukuki değer), netice yaralanma, netice failin eylemi sonucu meydana gelmiş (nedensellik/ illiyet bağı) ve manevi unsur ise taksirdir.

Kanaatimizce somut olayda manevi unsur kasttır zira temizlik personelinin hastaya müdahale konusunda, kanunun kendisine verdiği herhangi bir yetki yoktur dolayısıyla hukuka uygunluk sebeplerinden olan hakkın kullanılması ve kanunun hükmünü icra şartları bulunmamaktadır. Yapılan eylem, en başından hukuka aykırıdır. Öncelikle hukuka uygunluk şartları sağlanacak, ondan sonra eylem gereği gibi yapılmış mı, buna bakacağız. Bu arada, yaptırımın uygulanabilmesi için, konunun 2 numaralı yazısında belirttiğimiz ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran veya hukuka uygunluk sebeplerinden birinin de bulunmaması gerekir. Hastaya müdahalede bulunmak temizlik personelinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında değildir dolayısıyla hastanın vücut bütünlüğüne dokunamaz. Hemşirenin söz konusu personele, hastanın vücut bütünlüğü ile ilgili talimat vermeye yetkisi olmadığı gibi personelin de hemşirenin verdiği talimatı uygulamaya yetkisi bulunmamaktadır. Hizmet alanları aynı olsa da hizmet konuları ve hiyerarşik yapıları birbirinden farklıdır. Temizlik personeli ve hemşire, aynı hizmet alanında ve ortak bir amaç için (sağlık hizmetinin gereği gibi sunumu) görevlerini icra ve ifada bulunmaktadırlar. Yeri gelmişken şunu da hatırlatalım: Bir insanın kişiliğine müdahalede bulunmak kural olarak yasaktır, izin verilen durumlar ise, birer istisnadır. Bununla ilgili olarak normlar hiyerarşisinin en üstünde bulunan Düzenlemedeki ilgili hükmün konuyla alakalı kısmını paylaşalım. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 17. maddesinin bir kısmında: “… Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz;…” ibaresi bulunmaktadır. Bahsi edilen Kanunlarda ilgili haller belirtilmiştir. Bazı durumlarda, kasıtlı olarak tekrara düşüyoruz zira temel hususların iyice anlaşılmasını ve özellikle de sağlık meslek mensuplarında farkındalık oluşturmasını hedeflemekteyiz.

Olay, hemşire açısından değerlendirilecek olunursa; hemşire, eylemini yapmama şeklide değil, talimat verme şeklinde gerçekleştirmiştir. İlgili kişiye talimat vermeye yetkisi bulunmadığından, hukuka aykırı bir istekte bulunmuştur dolayısıyla suçun meydana gelmesinde, hemşire de azmettirme (TCK m. 38) özelliğini kazanır. Eylem, en başından hukuka aykırı olduğu için m. 38’i düşündük. Maddenin içeriği yazının sonunda yer almaktadır. Bu kısmı biraz daha açalım; hemşire, hastaya bahsi edilen müdahaleyi yapmakla yükümlüdür fakat bu yükümlülüğünü yerine getirmede hareketsiz kalmıştır bu nedenle de m. 88, bu aşamada düşülebilir. Ancak, ihlal edilen bir tek norm vardır, o da vücut dokunulmazlığının ihlalidir dolayısıyla görünüşte içtima söz konusudur ve kasten yaralama suç tipi yönünde düşünmek, kanaatimizce uygun olacaktır. Bu durum, elbette bizim farkına vardığımız bir husus değildir, cinsel dokunulmazlıkla ilgili suç tiplerinde ilgili değerli hocamızın benzerini açıkladığı, bizim de dikkatimizi çeken (Yargıtay’ın da görüşü) bir husustur… Her iki suç tipinde de manevi unsur kasttır, biri icrai diğeri ise ihmali davranışla işlenir. İlgili madde, yazının sonunda yer almaktadır. Elbette, bazı durumlarda farklı görüşler olabilir, vardır da… Bu kısımda açıklamamız gereken başka bir önemli durum daha bulunmaktadır: 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 25. maddesinde bulunan suç tipi de düşünülebilir (Özel Kanun) ancak yine burada görünüşte içtima söz konusudur. Yine ilgili madde, yazının sonunda yer almaktadır. Bu hususa uygun açıklamaları Sayın Kaplan “Ceza Hukukunda Özel Genel Norm İlişkisinin Tespiti” başlıklı çalışmasında, ilgili diğer araştırmacıların da görüşlerini ekleyerek şu cümlelerle yapmıştır: “Özel norm – genel norm ilişkisinin varlığı halinde ortada tek bir suç vardır ve fakat bu suça ilişkin olarak birden fazla normun uygulanması varmış gibi görünmektedir. Esasında ise bu normlardan sadece birisinin uygulanması mümkündür. Normlardan sadece birisinin uygulanmasını mümkün kılan husus ise uygulanacak normun haksızlık içeriği itibariyle diğer normları kapsıyor olmasıdır…” Bu kısmın tamamını https://www.jurix.com.tr/article/36810?u=0&c=0 adresinden okuyabilirsiniz. Bu nedenle m. 25’i de düşünmedik…

Eylemin, hemşirenin yükümlülükleri arasında olduğunu belirtmiştik. Hemşirelik Yönetmeliği Ek – 3’te hastaya yapılması gereken sıcak uygulama, ‘lokal sıcak uygulama (lamba, termofor)’ olarak geçmektedir ayrıca uygulamanın, duruma göre (tek yıldız işareti) yalnızca hemşirelik kararı ile uygulanabileceği de belirtilmiştir. Olayımızda ise, sözel istem de olsa hekim kararıyla uygulanmıştır. Uygulama hakkında bazı önemli hususlar, https://saglikhaberi.net/yazi/mehtaptekin/kanunsuz-emir-devam-yazisi/ yazımızda belirtilmiştir.

Bu kararı neden özellikle ele aldık? Her ne kadar Yargıtay, taksirle yaralama yönünde bir karara hükmetse de gelecekte, dahası bir sonraki kararda kasten yaralama olarak karar vermesine hukuken bir engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla bizler, sağlık meslek mensupları olarak bu hususun farkında olup istisnalar dışında görev, yetki ve sorumluluklarımız dışına çıkmamaya özen göstermek zorundayız. Ön safta çalışanların farkındalığı asla yetmez, her kademeden yöneticilerin de en az ön safta çalışanlar kadar bilinçli olmaları ve gerekli organizasyonu sağlamaları, ihtiyaç halinde geri bildirimde bulunmaları ve eğitimlerle ön safta çalışanların farkındalıklarını artırmalarını hedeflemelilerdir. O halde sağlık meslek mensupları olarak bizler, öncelikli olarak birincil önlemlere odaklanmalıyız, zarar meydana gelmeden önce gerekeni yapmalıyız.

İstisna durumlarından bahsettik… Müdahalede bulunmak zorunlu ve kaçınılmaz ise elbette yetki dışına çıkmanın yaptırım anlamında bir karşılığı olmaz. Diyelim ki, hastaya acil müdahalede bulunulması gerekti ve ilgili kurumda da olağanüstü bir halin varlığı mevcut; söz konusu sağlık meslek mensubu, temizlik personelinin yapabileceği bir eylemi, ona açıklayarak ondan yapmasını isteyebilir. İşin ucundan tutmak şeklinde değerlendirilebilir. Aslında hukuk, gerçekten de şefkatlidir, buna ilişkin pek çok hüküm bulunmaktadır, yeri geldikçe üzerinde duracağız. Uygulayıcılar hatalar yapabilir hukuk, adaleti sağlamayı, teraziyi dengede tutmayı hedefler. Bu paragrafta değindiğimiz hususa, ceza hukukundan çıkıp idare hukukuna giriş yaparak da bir örnek verelim. İdare Hukukunda yetkisizlik esastır, yetki ise istisnadır. Diğer bir deyişle kamu görevlileri, yalnızca kendilerine çizilen çerçevede görev, yetki ve sorumlulukları yerine getirebilirler, dışına çıkamazlar. Ancak öyle durumlar vardır ki hizmet sunumuyla ilgisi olmayan dışarıdan bir kişinin yaptığı eylem de hukuka uygun hale gelebilir. Şöyle ki, bu durum bir istisnadır ve fiili memur teorisi olarak isimlendirilir. Örneğin, doğal afet durumlarında, kamu göreviyle herhangi bir bağlantısı/ yetkisi olmayan kişilerin gerçekleştirdiği eylem veya işlemler hukuka uygun kabul edilir. Fiili memur teorisi, zaruret halinden ibaret değildir, diğer durumlar için, Emin Hüseyinoğlu ve İrem Tekin’in “Yargı Kararları Işığında İdari İşlemin Yetki Unsuru ve Yetki Unsurundaki Hukuka Aykırılık Halleri” başlıklı araştırmasını okuyabilirsiniz. Kamu Hukuku’ndan örnekler verdik, özel hukuk bakımından da istisnalar bulunmaktadır, yeri geldikçe paylaşacağız.

Yargıtay’ın kararını “hatalı” olarak nitelendirmek de uygun olmaz, şu an öngöremediğimiz; ülkemizin içinde bulunduğu sosyo-ekonomik durum, hakkaniyet, toplumsal dengeler ve olabilecek başka nedenler gibi bir takım gerekçelerle bu yönde bir karar verilmiş olabilir. Diğer taraftan öğretide, aynı doğrultuda düşündüğümüz görüşler bulunmaktadır daha doğrusu, başta Yargıtay’ın görüşü gibi bir değerlendirmede bulunsak da kıymetli hocalarımızın sayesinde bu önemli hususun farkına varmış olduk.

Yazılarımızda; ele aldığımız konular hakkında ilgililerde farkındalık oluşturmayı, zarar meydana gelmeden önce birincil önlemlerin alınmasını, naçizane görüşlerimizi paylaşmayı ve bunları yapmaya çabalarken de özellikle objektif olabilmeyi hedefledik.

           Yayım sürecinde emekleri geçen ve isimleri göz önünde olmayan tüm ekip arkadaşlarımıza teşekkürlerimizi sunarız.

5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU

Taksirle yaralama

Madde 89- (1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, dört aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;

1. a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
2. b) Vücudunda kemik kırılmasına,
3. c) Konuşmasında sürekli zorluğa,
4. d) Yüzünde sabit ize,
5. e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
6. f) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına,

Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır.

(3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;

1. a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
2. b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
3. c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
4. d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
5. e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine,

Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.

(4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde, dokuz aydan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(5) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/5 md.) Taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Ancak, birinci fıkra kapsamına giren yaralama hariç, suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde şikâyet aranmaz.

Kasten yaralama

Madde 86- (1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) (Ek fıkra: 31/3/2005 – 5328/4 md.) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan bir yıl altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:12/5/2022-7406/3 md.) Suçun kadına karşı işlenmesi hâlinde cezanın alt sınırı dokuz aydan az olamaz.

(3) Kasten yaralama suçunun;

1. a) Üstsoya, altsoya, eşe, boşandığı eşe veya kardeşe karşı,
2. b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
3. c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
4. d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
5. e) Silahla,
6. f) (Ek:14/4/2020-7242/11 md.)Canavarca hisle,

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında, (f) bendi bakımından ise bir kat artırılır.

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama

Madde 87- (1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

1. a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
2. b) Konuşmasında sürekli zorluğa,
3. c) Yüzünde sabit ize,
4. d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
5. e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde dört yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde altı yıldan az olamaz.

(2) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

1. a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
2. b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
3. c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
4. d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
5. e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde altı yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde dokuz yıldan az olamaz.

(3) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/4 md.) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır.

(4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde on yıldan ondört yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise ondört yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Azmettirme

Madde 38- (1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme halinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi halinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması halinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hallerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir.

Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi

Madde 88-(1) Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte ikisine kadar indirilebilir. Bu hükmün uygulanmasında kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşullar göz önünde bulundurulur.

Madde 88 hükmünün anlaşılabilmesi için m. 83’e de bakmak gerekir bu nedenle:

Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi

Madde 83- (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

1. a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
2. b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

gerekir.

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.

1219 SAYILI TABABET VE ŞUABATI SAN’ATLARININ TARZI İCRASINA

DAİR KANUN

Madde 25 – (Değişik: 23/1/2008-5728/22 md.)

Diploması olmadığı hâlde, menfaat temin etmek amacına yönelik olmasa bile, hasta tedavi eden veya tabip unvanını takınan şahıs iki yıldan beş yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.